REQUISITOS PARA SOLICITAR EN CUALQUIER MOMENTO DEL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO LA ADOPCIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES QUE ASEGUREN LA EFECTIVIDAD DE LA SENTENCIA.
El artículo 129.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa establece que: “Los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia.”
El artículo 130 del mismo cuerpo legal establece en su punto primero que:
“Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.”
Y en su punto segundo mantiene que: “La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada.”
En el artículo 131 de la Ley se regula el procedimiento incidental de la medida cautelar, que se sustanciará en pieza separada, con audiencia de las partes, que ordenará el Letrado de la Administración de Justicia por plazo que no excederá de diez días, y será resuelto por auto dentro de los cinco días siguientes.
El artículo 132 del mismo cuerpo legal dispone que: “Las medidas cautelares estarán en vigor hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en el que se hayan acordado, o hasta que éste finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley. No obstante, podrán ser modificadas o revocadas durante el curso del procedimiento si cambiaran las circunstancias en virtud de las cuales se hubieran adoptado.”
A la vista de dichos preceptos, debemos tener en cuenta que el principio de ejecutividad del acto administrativo supone que la suspensión de la ejecución del acto solicitada constituye la excepción a la regla general y por ello debe ser objeto de una interpretación estricta, como ha establecido el Tribunal supremo en reiteradas resoluciones.
Ante dicha situación el artículo 129 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, sólo recoge, como excepción al principio de ejecutividad de los actos administrativos que la ejecución hubiese de ocasionar perjuicios de reparación imposible o difícil; para lo cual es preciso, junto a este elemento, ponderar en cada caso la medida en que el interés público exige la ejecución.
El Tribunal Supremo en reiteradas resoluciones ha establecido que para decretar la suspensión de los actos administrativos son necesarios tres requisitos:
1º.- La existencia de daños o perjuicios por la ejecución del acto impugnado, que deben ser alegados por el reclamante haciendo una descripción lógica de los mismos y debidamente probados, salvo en los casos en los que la prueba del daño sea imposible o muy difícil;
2º.- La imposibilidad o dificultad de su reparación.
3º.- Que no se produzcan graves perjuicios para el interés público de la falta de ejecución del acto.
En lo que respecta al denominado “fumus boni iuris”:
La más reciente jurisprudencia hace una aplicación muy matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, utilizándola sólo en determinados supuestos (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta; de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula; de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz), pero no por el mero hecho se solicitar la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución, cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito.
A mayor abundamiento, la mera existencia de apariencia de buen derecho no puede por sí sola ser causa determinante de la suspensión del acto impugnado, sino criterio complementario al principal de la existencia de daños de imposible o difícil reparación (Auto del Tribunal Supremo de fecha 20 de octubre de 1995, recurso 4358/92).
En lo que respecta al “periculum in mora”:
El peligro por la mora procesal, guarda especial relación con la adopción de medidas cautelares que tratan de asegurar un resultado futuro.
En el ámbito contencioso administrativo es requisito necesario que la ejecución del acto administrativo pudiera hacer perder la finalidad del propio recurso contencioso administrativo, de forma que, si el recurrente tuviera al final una sentencia favorable, su pretensión no tendría plena efectividad.
En este sentido, sirva de ejemplo el reciente Auto de fecha 7 de diciembre de 2023 dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Nº Dos de Santander, que desestima la medida cautelar solicitada consistente en la suspensión de la ejecutividad del acuerdo recurrido sobre la base de los siguientes fundamentos de derecho:
“Alega el recurrente como sustento de la medida cautelar la apariencia de buen derecho y periculum in mora consistente en no poder ejercer la actividad careciendo de otros ingresos.
No puede adoptarse la medida cautelar sobre la apariencia de buen derecho invocada, toda vez que no se aprecia un motivo de nulidad de pleno derecho evidente. No es posible en sede cautelar analizar el fondo de la cuestión litigiosa que habrá de resolverse en sentencia. No se invocan ni justifican los perjuicios en caso de no adoptarse la medida, sin que pueda pretender el recurrente que procede inferir los mismos sin más. Invoca genéricamente la ausencia de otros ingresos, circunstancia que no acredita.
Pero es que en todo caso dicho perjuicio es de carácter económico por lo que resultaría indemnizable.
Tampoco podemos obviar que la resolución recurrida acuerda dicho precinto hasta que se adopten las medidas correctoras que detalla, sin que el recurrente justifique el motivo de no adopción de las mismas.
Debe prevalecer por tanto el interés público en ejecutar la resolución recurrida.”
