EL ARTICULO 404 DEL CODIGO PENAL DISPONE: A LA AUTORIDAD O FUNCIONARIO PUBLIVO QUE, A SABIENDAS DE SU INJUSTICIA, DICTARE UNA RESOLUCION ARBITRARIA EN UN ASUNTO ADMINISTRATIVO SE LE CASTIGARA CON LA PENA DE INHABILITACION ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PUBLICO Y PARA EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO POR TIEMPO DE NUEVE A QUINCE AÑOS.
El bien jurídico protegido por el delito de prevaricación previsto en dicho precepto, conforme establece la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo es el recto y normal funcionamiento de la Administración, con sujeción al sistema de valores instaurado en la Constitución, tutelando el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación: 1º) El servicio prioritario a los intereses generales. 2º) El sometimiento pleno a la Ley y al Derecho, y 3º) La absoluta objetividad en el cumplimiento de sus fines (artículo 103 de la CE)
Por ello el delito de prevaricación constituye la respuesta penal ante los abusos de poder que representan la negación del propio Estado de Derecho, pues nada lesiona más la confianza de los ciudadanos en sus instituciones que ver convertidos a sus representantes públicos en los vulneradores de la legalidad de la que ellos deberían ser los primeros custodios.
La arbitrariedad de la resolución, conforme establece el Alto Tribunal en sentencias como la de fecha 743/2013, de 11 de octubre, aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el Derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley. También cuando falta una fundamentación jurídica razonable, distinta de la voluntad de su autor, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad. O cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la ley basada en cánones interpretativos admitidos. Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que la autoridad o funcionario, a través de la resolución que dicta, no actúa el Derecho, orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad convertida en fuente de normatividad sin fundamento técnico-jurídico aceptable.
Siguiendo esa misma Jurisprudencia, los requisitos exigidos para la comisión de dicho delito, son los siguientes:
1º) Que el sujeto activo sea una autoridad o funcionario público.
2º) Que tal sujeto activo haya dictado una resolución arbitraria que, según reiterada doctrina, es algo más que una resolución ilegal: ha de encontrarse en oposición a la norma jurídica establecida de modo evidente, tanto que carezca de justificación razonable desde cualquier ángulo o posibilidades de interpretación de la norma de que se trate, procesal o sustantiva, siendo a todas luces una resolución injusta y arbitraria.
La arbitrariedad puede manifestarse, según reiterada jurisprudencia, bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas esenciales de procedimiento, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder, o dicho de otra manera, puede venir determinada por diversas causas y entre ellas se citan: la total ausencia de fundamento; si se han dictado por órganos incompetentes; si se omiten trámites esenciales del procedimiento; si de forma patente y clamorosa desbordan la legalidad; si existe patente y abierta contradicción con el ordenamiento jurídico y desprecio de los intereses generales.
3º) Tal resolución arbitraria ha de dictarse «a sabiendas» de esa injusticia, es decir, con conocimiento por parte de la autoridad o funcionario público de que concurre en su comportamiento ese carácter arbitrario. El dolo, elemento subjetivo, necesario en todas las infracciones penales dolosas, se encuentra así exigido expresamente en esta norma.
La Sentencia de fecha 13 de septiembre de 2021 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cantabria ha venido a confirmar la Sentencia de fecha 31 de diciembre de 2020 del Juzgado de lo Penal Número Tres de Santander, que condenaba a una pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público en la Administración Local a un cargo público de la misma, por formalizar contratos administrativos mediante adjudicación directa, sin respetar el procedimiento legalmente establecido para la contratación del Sector Público, excediendo de la cuantía prevista para los contratos menores.
Dichas sentencias establecen la existencia de arbitrariedad por cuanto el contrato otorgado rebasa claramente el límite de la contratación del contrato menor, habiéndose obviado el procedimiento administrativo de contratación mediante licitación pública.
Dándose los requisitos del tipo de prevaricación administrativa:
1º) Una resolución o acuerdo dictado por autoridad o funcionario en asunto administrativo.
2º) Dicho acuerdo es objetivamente contrario al Derecho.
3º) La contradicción con el derecho o ilegalidad, se manifiesta en la omisión de trámites esenciales del procedimiento, es de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable.
4º) Dicho acuerdo ha ocasionado un resultado materialmente injusto.
5º) Dicha resolución fue dictada a sabiendas, con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad y con el conocimiento de actuar en contra del derecho.
