PROCEDIMIENTO SOBRE NULIDAD DE CLÁUSULAS ABUSIVAS EN PRESTAMO HIPOTECARIO CONTRA LA ENTIDAD BANCARIA EN EJERCICIO DE LAS ACCIONES DERIVADAS DE LA LEY PARA LA DEFENSA DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS
SUPUESTO DE HECHO
Los demandantes tienen la condición de consumidores y la demandada es una Entidad bancaria.
Los demandantes solicitaron un préstamo hipotecario que se formalizó en escritura pública.
Analizadas las cláusulas de dicha escritura pública de préstamo hipotecario se observa:
Párrafo primero de la cláusula cuarta: Comisión de apertura.
Párrafo tercero de la cláusula cuarta: Comisión por reclamación de posiciones deudoras.
Cláusula quinta: Gastos hipotecarios que se originen por dicho otorgamiento a cargo de la parte prestataria.
Cláusula sexta: Intereses de demora.
Cláusula sexta bis: Causa de vencimiento total y anticipado en caso de impago.
Los demandantes reclamaron extrajudicialmente la nulidad de dichas clausulas con los efectos inherentes a la misma y ante la falta de respuesta interpusieron la correspondiente demanda
FUNDAMENTACION JURIDICA
La demanda se fundamenta de la siguiente forma:
1.- La cláusula de comisión de apertura es nula de pleno derecho por cuanto no se ha acreditado por parte de la demandada la información precontractual previa relativa a la comisión de apertura y no superar el doble control de transparencia, lo que supone la restitución de las cantidades abonadas como consecuencia de la aplicación de tal cláusula.
2.- La cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras es nula de pleno derecho conforme a su redacción y pretensión, por cuanto se genera automáticamente y su cobro puede reiterarse, privando al prestatario de la posibilidad de conocer el medio de reclamación que se va a emplear y por el que se le carga la comisión, tampoco permite saber cuánto se le carga, o en cuántos días debe regularizar la situación o atender la reclamación, y por último no corresponde a un servicio o gasto que se preste al cliente, percibiendo la Entidad un servicio inexistente o que se presta a sí misma conforme su objeto social.
3.- La cláusula de vencimiento total y anticipado en caso de impago es nula de pleno derecho por cuanto de su mera lectura se extrae que, ante el incumplimiento de cualquiera de sus obligaciones, surge el derecho exhorbitante de la demandada para poder resolver anticipadamente cualquiera que fuese la entidad del incumplimiento, conforme ha dispuesto la Sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cantabria de fecha 26 de marzo de 2019, Recurso 418/2018.
4.- La cláusula que alude a que son de parte del prestatario todos los gastos de notaría, registro, tasación y gestoría, es nula y conforme a la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo, Nº 35/2021, de 27 de enero de 2021, los consumidores tienen derecho a la restitución de todos los gastos pagados en concepto de registro de la propiedad, gestoría y tasación, así como de la mitad de los gastos notariales.
5.- La nulidad de la cláusula de los intereses moratorios, es constante en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras la Sentencia de fecha 3 de junio de 2016 según la cual un interés moratorio de veinticinco enteros por ciento (25%) es abusivo.
SENTENCIA
La sentencia de fecha 19 de abril de 2023 del Juzgado de Primera Instancia Nº Dos de Santander estima íntegramente la demanda y en sus fundamentos de derecho establece lo siguiente:
“Como señala nuestra Audiencia Provincial (SAP Cantabria, Sección 4ª, Nº 933/22, de 12-12-22), se debe concluir que “se conceptúe la comisión de apertura como parte esencial del contrato o como elemento accesorio del mismo, se llega al resultado equivalente de confirmar su nulidad. Si consideramos que la comisión es parte del precio, la revisión de las actuaciones pone de manifiesto que: a) no existe prueba relativa a que los demandantes poseyeran el «general conocimiento» que el Tribunal Supremo afirma que existe entre los consumidores acerca de la realidad de esta cláusula en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios; b) ni que la publicidad bancaria versara sobre este extremo; c) ni, y principalmente, que se diera información previa acerca de la imposición de esa comisión. En consecuencia, no puede afirmarse que la comisión de apertura supere en este caso el control de transparencia, permitiendo a los concretos los prestatarios conocer las consecuencias jurídicas y económicas de lo que contrataban y comparar la oferta de la entidad prestamista con otras que hubiera en el mercado. A similar conclusión se llega si, de conformidad con las consideraciones contenidas en la STJUE de 16 de julio de 2020, consideramos que se trata de una mera comisión. Si la comisión de apertura no es parte del precio, y su finalidad es retribuir servicios prestados por la entidad financiera, no consta cuáles fueron esos servicios o gestiones, a los que ni siquiera se alude en la cláusula contractual, y además se desconoce si dichos servicios se han prestado efectivamente y el alcance o coste de cada uno de ellos, en su caso.
Finalmente, en lo que se refiere a la reciente STJUE de 16 de marzo de 2023 (C-565/21) por la que se resuelve la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo en su auto de 10 de septiembre de 2021, como establece también reciente jurisprudencia sobre esta última resolución (SAP Murcia, Sección 1ª, 224/23 de 17 de abril), la primera conclusión que se obtiene de la citada STJUE de 16 de marzo de 2023 es que la comisión de apertura no puede ser considerada como parte del objeto principal del contrato, por lo que “queda sometida al control de abusividad como cualquier otra cláusula no esencial del contrato en los términos que se reflejan en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13, sin las limitaciones que la propia jurisprudencia comunitaria y nacional imponen al control de abusividad de las cláusulas esenciales del contrato”. Por tanto, la jurisprudencia derivada de la STS 44/2019 en virtud de la cual no cabía control de contenido si la comisión de apertura, en cuanto se consideraba como elemento esencial del contrato, es transparente, ya no es aplicable, al resultar contraria a la interpretación del artículo 4.2 de la Directiva 93/13 dada por el TJUE en la sentencia citada, recuperándose así el necesario control de transparencia de la comisión de apertura en el sentido anteriormente señalado.
Por todo lo anterior, y como ya se ha adelantado, debe declararse la nulidad de la comisión de apertura contenida en el contrato litigioso, con los efectos solicitados en el suplico de la demanda, esto es, con la obligación de la entidad demandada de restituir la cantidad abonada por los actores por tal concepto, con los intereses legales devengados desde su pago.
En conclusión, dicha sentencia además de confirmar la nulidad de las demás cláusulas impugnadas, establece la nulidad de la cláusula de comisión de apertura, a luz de la reciente sentencia dictada por el TJUE de 16 de marzo de 2023 (C-565/21) por la que se resuelve la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo en su Auto de 10 de septiembre de 2021.
